Esse delicado exercício da liberdade nas relações afetivas, contudo, não se realiza sem a angústia de ao menos cinco dilemas próprios da sociedade contemporânea:
O Primeiro Dilema: A autonomia (auto nomos) é autossuficiente? Aautonomia existencial importa no afastamento de ingerências estatais e a autogestão da liberdade na vida privada. Auto nomos (na etimologia, do grego antigo) é o reger-se por leis próprias. Como assegurar a liberdade propiciada pelas tecnologias de informação e pela vasta gama de recursos de comunicação, afastando as ingerências limitadoras por parte do Estado, sem descurar da tutela das vulnerabilidades, especialmente afloradas na família?
Afinal, a noção de sujeito abstrato constitui-se na técnica da idade moderna para se assegurar a igualdade formal e a liberdade, paulatinamente reduzidas, como se sabe, pelos poderes hegemônicos da economia. A pessoa diferenciada da contemporaneidade, protegida de acordo com suas necessidades especiais, não pode ser estigmatizada ou reduzida em sua autonomia, ao mesmo tempo em que as vulnerabilidades devem ser especialmente tuteladas em favor da igualdade substancial. O tema vem a lume com a recente [simple_tooltip content=’Sobre a nova lei, v. Flavio Tartuce: “Em suma, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade (…) no plano familiar há uma expressa inclusão plena das pessoas com deficiência” (Alterações do Código Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontações com o Novo CPC. Parte I. Disponível em <http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI224217,21048-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com>. Acesso em 29.12.2015. Destacando, na nova lei, a tutela da pessoa com deficiência, Paulo Luiz Netto Lôbo destaca que “em situações excepcionais, a pessoa com deficiência mental ou intelectual poderá ser submetida a curatela, no seu interesse exclusivo e não de parentes ou terceiros. Essa curatela, ao contrário da interdição total anterior, deve ser, de acordo com o artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso ‘e durará o menor tempo possível’. Tem natureza, portanto, de medida protetiva e não de interdição de exercício de direitos” (Com avanços legais, pessoas com deficiência não são mais incapazes. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-ago-16/processo-familiar-avancos-pessoas-deficiencia-mental-nao-sao-incapazes>. Acesso em 29.12.2015).’]Lei n. 13.146[/simple_tooltip], de 6 de julho de 2015, que em boa hora afasta a incapacidade civil pelo simples fato de se tratar de pessoa com necessidade especial. Nos termos do art. 6º da Lei n. 13.146/2015, pode com efeito a pessoa com deficiência: (i) casar-se ou constituir união estável; (ii) exercer direitos sexuais e reprodutivos; (iii) exercer o planejamento familiar e reprodutivo; (iv) opor-se à esterilização compulsória; (v) exercer a guarda, a tutela, a curatela e a adoção.
Nessa vertente, embora seja altamente louvável a preocupação do legislador com a ampliação das possibilidades de ação por parte dos incapazes, libertando-os do estigma da inaptidão para o exercício da vida civil, [simple_tooltip content=’Sublinhando a relação entre vulnerabilidade e autonomia privada, v. Paulo Luiz Netto Lôbo: “A admissão da vulnerabilidade como categoria jurídica do direito contratual importa giro copernicano, que desafia a concepção liberal da autonomia privada (…). A vulnerabilidade do contratante é fruto do Estado social, do século XX, com suas promessas de realização da justiça social e redução das desigualdades sociais” (Contratante vulnerável e autonomia privada, in http://jus.com.br/artigos/25358/contratante-vulneravel-e-autonomia-privada. Acesso em 21.12.2015).’]é preciso refletir sobre a melhor forma para assegurar a efetiva tutela dos vulneráveis, cabendo à doutrina evitar que a sua autonomia se transforme em risco para a sua integridade psicofísica ou de sua prole[/simple_tooltip].
OSegundo Dilema diz respeito à educação dos filhos nesse mundo dos excessos: excessos de informação, de velocidade, de comunicação, de riscos, de perigos, de incertezas. Afinal, na educação de hoje, preparam-se os filhos para a vida ou protege-os da vida? Nos Estados Unidos alerta-se para os pais-helicópteros(helicopter parents) que, à guisa de cuidar integralmente dos filhos, acabam por produzir a infantilização de adultos. Educar no mundo de hoje é tarefa impossível?
[simple_tooltip content=’Por todos, Tania Zagury, Sem padecer no paraíso: em defesa dos pais ou sobre a tirania dos filhos, Rio de Janeiro: Redord, 1ª edição, 1991.’]A questão foi sentida pela psicologia nos anos 90 do Século Passado, que chamou a atenção para os filhos tiranos[/simple_tooltip]. [simple_tooltip content=’No ponto, João Pereira Coutinho (Folha de São Paulo, Como Destruir um Filho: 23.9.2015) alude à matéria de capa da Revista “Atlantic Monthly” (The coddling of the American Mind, Setembro 2015) e os autores, Greg Lukianoff e Jonathan Haidt, referem-se ao processo de infantilização dos estudantes universitários norte-americanos.’]Essas crianças superprotegidas, que escravizavam os pais há 20 anos, se tornaram universitários, se graduaram, e hoje constituem grande parte dos jovens casais nas novas formações familiares: estão preparados para a vida afetiva?[/simple_tooltip]
Tem-se publicado que, nos Estados Unidos, para proteger os alunos do que se tem chamado de micro agressões (microaggressions), que afetam o bem-estar psicológico dos universitários, professores são solicitados a pré-avisar (trigger warnings) a respeito de todo e qualquer assunto que possa angustiar seus alunos. [simple_tooltip content=’Jeannie Suk, The Trouble with Teaching Rape Law, “The New Yorker”, 15.12.2014.’]Em Harvard, solicitou-se a uma professora de Direito Criminal deixar de lecionar crimes sexuais e alterar inclusive a terminologia que adotava para o desrespeito à lei, compelindo-a a evitar a expressão “violações da lei”, que poderia invocar experiências traumatizastes.[/simple_tooltip] Para se ler o clássico de F. Scott Fitzgerald, O Grande Gatsby, por exemplo, o professor deve prevenir os alunos sobre a misoginia e os abusos físicos que irão encontrar.
Em relação a tal processo de infantilização, a professora de Stanford Julie Lythcott-Haims (in How to Raise an Adult) sentenciou: “A educação moderna fez dos adultos de hoje seres ‘existencialmente impotentes’. Na ânsia de proteção, os pais ao invés de prepararem os filhos para a vida, protegem os filhos da vida”.
O Terceiro Dilema, diretamente vinculado a este último, é como agir, no âmbito do direito de família, diante de filhos que constituem o que se poderia designar como geração credora, ciosa de seus direitos, prerrogativas, faculdades, privilégios; e inteiramente despreocupada com os deveres correspondentes: como educar, exigir, cobrar, estabelecer limites e deveres em face de filhos, se queremos, mais do que tudo, fazê-los felizes todo o tempo, poupando-os de toda e qualquer frustação? Se a todo direito deve corresponder dever e responsabilidade e se o processo educativo supõe ciclos de frustração e superação, há pouca esperança para o resultado de experiências pedagógicas baseadas na busca da felicidade total para o educando.
[simple_tooltip content=’Tirania Infantil, Folha de São Paulo, 12.2.2009.’]Contardo Calligaris [/simple_tooltip]sentencia: “Os filhos passaram a ser vistos como a expressão da nossa própria felicidade, que neles se imortalizaria. Educar tornou-se impossível. Se nos unimos uns aos outros somente por amor e se os laços de sangue ‘pouco valem sem os afetos’, passamos de um mundo em que havia laços de família mesmo sem sentimentos ‘para um mundo em que os sentimentos são condição para os laços’”.
E então propõe a reflexão: “Os pais modernos querem provar a cada dia que merecem a condição de pai e mãe, postos a prova pelos próprios filhos e não raro pelo outro parceiro ou, notadamente, pelo ex-parceiro. Se o amor é condição dos laços, eis que a família é ameaçada de dissolução por nossa ‘severidade’. Castigar parece valer como uma expulsão do lar. Por isso, os pais não conseguem castigar sem culpa, e as crianças castigadas, por exemplo, fogem de casa, entendendo que seu lugar não é mais ali”. Embora a geração credora pretenda, ao fugir de casa, ter o sagrado direito de continuar sendo sustentada pelos pais “opressores”. Repara-se o castigo com mimos, para compensar. E entre pancadas e amigos, conclui Calligaris, fixa-se a mensagem: [simple_tooltip content=’A propósito dessa mesma superproteção, a jornalista italiana Monica Ricci critica acidamente o longo, e exagerado, processo de adaptação das crianças no pré-escolar, em que se aprisionam os pais por cerca de um mês, ao lado ao lado dos filhos, independentemente de qualquer aparente necessidade, para se evitar qualquer tipo de dissabor, ou desconforto. (http://27esimaora.corriere.it/articolo/i-bamboccioni-nascono-allasilole-follie-dellinserimento-allitaliana; I bamboccioni nascono all’asilo.Le follie dell’inserimento all’italiana di Monica Ricci Sargentini). O texto sublinha:“Io mi sono presentata quando ormai la settimana di passione era quasi finita. Ero in classe con Bruno che giocava senza problemi, dopo cinque minuti ho cominciato a friggere, la mia presenza mi sembrava totalmente inutile. Così ho chiesto alla maestra se me ne potevo andare visto che il bambino era chiaramente “inserito”. Ma lei mi ha risposto scandalizzata di no, che la prassi era aspettare almeno una mezz’ora a prescindere da come si comportava il pargolo. La domanda che vi pongo è la seguente: perché dobbiamo drammatizzare in questo modo un evento naturale e piacevole come l’ingresso alla materna? Cosa devono pensare i nostri figli? Che li stiamo portando in un luogo pericoloso dove forse non vorranno restare perché sicuramente è meglio passare il tempo con la mamma? E poi ci lamentiamo dei bamboccioni che a trent’anni stanno ancora a casa con i genitori! Ma se glielo abbiamo insegnato noi tra mille premure, paure, apprensioni supportate dalla psicologia da salotto che è tanto in voga”.’]“Castigue-me, que eu estou a fim de um mimo”[/simple_tooltip].
OQuarto dilema é a paradoxal busca de proteção na família e da família entre a liberdade de estar só e o anseio de segurança familiar. Na ansiedade pela busca do par perfeito anunciado pela mídia, que divulga freneticamente príncipes encantados e deusas perfeitas na luxúria do fotoshop, tem-se o medo de perder a liberdade conquistada. Sentimentos contraditórios: ansiedade e solidão (Ata-me, que quero ser livre! – se poderia exclamar com Almodóvar).
Bauman entrevê nossos contemporâneos [simple_tooltip content=’Zygmunt Bauman, Amor Líquido, Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p. 8.’]“desesperados por terem sido abandonados aos seus próprios sentidos e a sentimentos facilmente descartáveis, ansiando pela segurança do convívio e pela mão amiga com que possam contar num momento de aflição, desesperados por ‘relacionar-se’. E, no entanto, desconfiados da condição de “estar ligado”, em particular de estar ligado permanentemente para não dizer eternamente, pois temem que tal condição possa trazer encargos e tensões para as quais eles não se encontram aptos nem dispostos a suportar, e não podem limitar severamente a liberdade de que necessitam para relacionar-se”[/simple_tooltip]. A disponibilidade tecnológica para ver e ser visto na rede universal aguça a ansiedade, gerando intolerância e impaciência nos relacionamentos que, por definição, constituem-se em vínculos precários, que carecem de construção permanente.
Finalmente, o Quinto Dilema: Diante da pluralidade de escolhas existenciais e da igualdade como resultado do respeito à liberdade de definir o próprio destino, há limites para os modelos de família? A liberdade para escolhas gera a pluralidade de entidades familiares e fronteira tênue entre o jurídico e o não jurídico. Daí alagar-se o papel do Judiciário na definição de standards comportamentais considerados merecedores de tutela jurídica.
Assiste-se, afinal, à judicialização de padrões de comportamento moral, entre polêmicas e reações populares, ora contra o parlamento, por editar leis imperfeitas, ora contra o Judiciário, que exerce seu papel frequentemente contramajoritário na defesa dos direitos fundamentais. Amores livres, pluralidade de núcleos familiares, famílias simultâneas, suscita-se a indagação: Onde vamos parar? O direito fixa patamares de normalidade em oposição às nossas pré-compreensões e pré-conceitos culturais? Provavelmente a questão supera os limites do direito. Provavelmente cabe à ordem jurídica assegurar a ampla liberdade de constituição de relações afetivas, regulando tão somente os efeitos dos arranjos familiares, sem criminalizá-los ou acantoná-los, de acordo com padrões normativos em constante evolução.
O Judiciário valora e define padrões de moralidade que escapam à previsão do legislador. [simple_tooltip content=’V. STF, ADPF 54, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, julg. 12.4.2012, assim ementado: “Estado. Laicidade. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. Feto anencéfalo. Interrupção da gravidez. Mulher. Liberdade sexual e reprodutiva. Saúde. Dignidade. Autodeterminação. Direitos fundamentais. Crime. Inexistência. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal”.’]Hipóteses da interrupção de gravidez de fetos anencefálicos[/simple_tooltip]; [simple_tooltip content=’V. STF, ADI 3510, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, julg. 29.5.2008.’]da utilização científica de células tronco[/simple_tooltip] ou [simple_tooltip content=’V. STF, ADI 4277, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, julg. 5.5.2011; STF, ADPF 132, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, julg. 5.5.2011; STJ, REsp 1.183.378/RS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 25.10.2011; Resolução n. 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, na qual se afirma ser “vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”.’]da união de pessoas do mesmo sexo[/simple_tooltip] ilustram esse processo de judicialização de padrões morais de comportamentos. O Judiciário afere a compatibilidade de tais modelos a valores e princípios constitucionais, decidindo o merecimento de tutela de tais condutas. Afirma-se, nesta linha de entendimento, que “a complexidade da vida moderna, potencializada pela diversidade e pelo pluralismo, levou a uma crise da lei e ao aumento da indeterminação do direito, com a transferência de maior competência decisória a juízes e tribunais, que passaram a fazer valorações próprias diante de situações concretas da vida”. Neste mister, afirma o [simple_tooltip content=’
Luís Roberto Barroso observa: “Cortes como o Supremo Tribunal Federal passaram a desempenhar, simultaneamente ao papel contramajoritário tradicional, uma função representativa, pela qual atendem a demandas sociais relevantes que não foram satisfeitas pelo processo político majoritário. No desempenho de tal atribuição, o juiz constitucional não está autorizado a impor as suas próprias convicções. Pautado pelo material jurídico relevante (normas, conceitos, precedentes), pelos princípios constitucionais e pelos valores civilizatórios, cabe-lhe interpretar o sentimento social, o espírito de seu tempo e o sentido da história. Com a dose de prudência e de ousadia” (A verdade não tem dono: a ascensão do Judiciário e a indeterminação do Direito no mundo contemporâneo. Disponível em: https://www.elvisjr.com/academia/academia1-a-verdade-nao-tem-dono-a-ascensao-do-judiciario-e-a-indeterminacao-do-direito-no-mundo. Acesso em 29.12.2015. O texto, parcialmente antecipado pelo Jota, insere-se em publicação mais ampla, cuja versão integral pode ser encontrada em: <http://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/index.php/RBPP/article/view/3180/pdf>. Acesso em 29.12.2015).’]Ministro Luís Roberto Barroso, “os juízes não fazem escolhas livres, pois são pautados por esses valores, todos eles com lastro constitucional”[/simple_tooltip].
Nem sempre, contudo, tal processo se dá sem conflitos. Na Alemanha, por exemplo, [simple_tooltip content=’O caso é muito semelhante ao do clássico “Os Maias”, de Eça de Queiroz, em que Carlos da Maia e Maria Eduarda, irmãos sem o saberem, tornam-se amantes. Eça, abandonado afetivamente pela mãe e pelo pai biológicos, tem em sua obra traço marcante desse fato.’]dois irmãos biológicos, mas não jurídicos, estranhos um para o outro até o dia em que, adultos, se conhecerem, casaram-se e tiveram filhos[/simple_tooltip], foram duramente sancionados pela legislação alemã. Em 2010, foram obrigados a se separar, o marido, Patrick, foi condenado a três anos de prisão e perderam a guarda dos filhos. Não havia entre o casal qualquer sentimento de fraternidade ou de identidade familiar, que fundamenta o incesto. [simple_tooltip content=’Para a análise crítica da decisão, v. Ana Carolina Brochado Teixeira, A função dos impedimentos no Direito de Família: uma reflexão sobre o casamento dos irmãos consanguíneos ocorrido na Alemanha, in Tepedino e Fachin (org.), Diálogos sobre Direito Civil, v. II Renovar, Rio de Janeiro, 2008, p. 547-572.’]A opção pelo casamento e constituição de comunhão de vida, nessas circunstâncias, não os descaracterizava como família. A ausência do vínculo fraternal socioafetivo desnatura funcionalmente o incesto e o impedimento para o casamento previsto no artigo 1.521, IV, do Código Civil[/simple_tooltip].
A despeito dessa circunstância, a Corte Europeia de Direitos Humanos confirmou a decisão da Suprema Corte Alemã, considerando que a [simple_tooltip content=’A questão provocou importante debate na Alemanha. Em assembleia realizada recentemente, o Conselho de Ética do Governo alemão propôs a descriminalização do incesto, sustentando que “o direito de irmãos adultos à autodeterminação sexual é mais importante do que a ideia abstrata de proteção à família”, antes de acrescentar que “o direito penal não é o meio adequado para preservar um tabu social”. Mesmo assim, o partido CDU, da chanceler Angela Merkel, já deixou claro que não tem intenção de permitir que o incesto seja legalizado (www.bbc.com/portuguese/noticias/2012/04/120412_incesto_alemanha_rp.shtml?print=1. Acesso em 21.12.2015).‘]tipificação do incesto como crime não viola o direito fundamental do “respeito à vida privada e familiar”, garantido pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos[/simple_tooltip]. Já nos Estados Unidos, em contrapartida, a comprovar como é complexo o nosso direito de família, logo nos Estados Unidos frequentemente tão moralista e puritano, um conhecido diretor de cinema casou-se com a filha adotiva, 35 anos mais nova, constituindo união estável desde 1997, conforme amplamente noticiado, sem que, à parte os paparazzi, mexericos ou conflitos familiares, qualquer reação maior fosse manifestada por parte da sociedade; e sem que houvesse sido sequer tisnada a popularidade desse pai-companheiro-ator e diretor.
* * * *
Todos esses problemas, precisamente porque não admitem solução satisfatória, constituem dilemas. Requerem reflexão, humildade e dedicação dos profissionais do direito. Se a família, mercê de tão veloz redimensionamento, encontra-se em crise de identidade, há que se transformar a crise em oportunidade para fazer dos dilemas desafios para o jurista contemporâneo.